La figura del fideicomiso plasmado en un testamento

Los tiempos tan complejos que corren, en una sociedad plural y diversa, han provocado la aparición de estos actos de autoprotección, también conocidos como "testamento vital" o "living will" en el derecho anglosajon, "disposiciones para la propia incapacidad", "directivas anticipadas", etc., que implican la preocupación personal por tomar decisiones para la eventualidad de perder el discernimiento, en forma transitoria o definitiva, en cuestiones de salud o en temas patrimoniales, a los efectos de dejar plasmada la voluntad de antemano. Actos que son justificados desde el punto de vista de los derechos humanos, o de los derechos personalísimos, en especial en el ámbito de la autonomía de la voluntad, y tienen su basamento jurídico en las normas legales de mayor jerarquía. Es en los derechos fundamentales del ser humano consagrados en la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos donde encontramos los fundamentos incuestionables del derecho de autoprotección: la libertad, la igualdad y la dignidad.

Con la denominación de directivas anticipadas fueron receptados los actos de autoprotección en el nuevo Código Civil y Comercial, aunque en el caso referidas puntualmente a las directivas médicas en el art. 60: "La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad…". Este es un código más humanista, a diferencia de la concepción patrimonialista del código de Velez Sarfield. La mayoría de los códigos decimonónicos han quedado desactualizados ahora existe una categorización de bienes mucho más amplia, además de propietarios singulares hay colectivos, ej.: Pueblos Originarios. 

En efecto, aparecieron bienes que, siendo de la persona humana, no tienen un valor económico, aunque sí una utilidad o finalidad afectiva terapéutica o de investigación como sucede con el cuerpo humano o sus partes, órganos, genes, etc. Los actos de autoprotección representan una herramienta adecuada para que la práctica del respeto de los derechos humanos se haga realidad a través de la previsión que pueda efectuar cada persona sobre su propia vida y sobre sus bienes. Pueden versar sobre temas de los más variados y personales, de la vida cotidiana, bienes, designación del apoyo o propio curador, salud.

En este documento se pueden insertar cláusulas sobre la gestión patrimonial familiar, ej. pacto sobre herencia futura, contemplado en el art. 1010 del CCyCN: … "Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

Aquí también se debe tener en cuenta todo el bloque normativo que resulta vinculante, ej. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, todos con rango supremo, y la normativa infraconstitucional pertinente. Ej.: Ley de Salud Mental, nuevo CCyCN, etc. 

¿Qué utilidad tiene para la planificación sucesoria y familiar? 

Fundamentalmente la finalidad es la planificación y organización, implementar una tutela testamentaria, para satisfacer los deseos del testador y otorgar protección a los herederos vulnerables, p. ej la mejora estricta para herederos con discapacidad. En efecto, basándose en el principio de solidaridad familiar, el artículo 2448 CCyCN prevé la posibilidad de utilizar una parte de la porción legítima para mejorar al heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad…". Por otro lado, el fiduciario debe respetar la manda con precisión, en este caso las instrucciones que expresan la voluntad del testador. 

Siguiendo la misma línea regulatoria que la ley 24.441, el Código Civil y Comercial en la última Sección (8ª) del Título IV, prevé que el fideicomiso puede también constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el CCyCN, debiendo contener al menos las enunciaciones requeridas para la constitución del fideicomiso contractual, efectuando dos aclaraciones: i) en caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica el procedimiento previsto para la sustitución del fiduciario; y ii) el plazo máximo que puede durar el fideicomiso previsto en el artículo 1668, que es de treinta (30) se computa a partir de la muerte del fiduciante, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte.

Finalmente, y manteniendo la prohibición de sustituciones fideicomisarias, el artículo 1700 CCyCN dispone que será inválido el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser trasmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura

De este modo quedan plasmados diversos instrumentos que permiten respetar el plan de vida que cada individuo desee y proyecte en forma autónoma, con el fin de evitar conflictos futuros, o en previsión de la propia incapacidad. El Código Civil y Comercial de la Nación se enmarca en una nueva perspectiva con una visión neoconstitucionalista, que reconoce una mayor capacidad y, por ende, mayores derechos a las personas.

(*) Por Fernando Javier Zabalza

Abogado-Escribano UNNE. Director de Fiduciaria del Norte S.A. Miembro activo CAFIDAP

Docente Derecho Comercial UNCAUS 

Por Fernando Javier Zabalza

Abogado-Escribano UNNE. Director de Fiduciaria del Norte S.A. Miembro activo CAFIDAP. Docente Derecho Comercial UNCAUS