Primer año de la administración Fernández
El diez de diciembre de 2020 se ha cumplido un año desde que Alberto Fernández (AF) asumiera la presidencia del país. Hacer un análisis de la performance del primer mandatario es una labor no exenta de preconceptos, en cierto sentido, condicionada por las preferencias políticas de quien emprende esa tarea.
Hecha que fuere esta advertencia, trataré ser lo más objetivo e imparcial en la ponderación de la temática que, personalmente, más me interesa dada mi condición de abogado, que no es otra que el examen del estado de derecho, el cumplimiento de las leyes, durante el año transcurrido.
El esfuerzo liminar del gobierno de AF fue conquistar la suma del poder público; a tal fin hizo aprobar por el parlamento la Ley de Emergencia N° 27.541. Fiel a su tradición, el justicialismo no puede gobernar sino con atribuciones extraordinarias que, no está de más enfatizar, implican una degradación de la democracia.
El pretexto para concretar ese objetivo fue la gravedad de la situación social y económica heredada del gobierno de Mauricio Macri, quien concluyó su mandato sin prerrogativas excepcionales, pues no solicitó al parlamento la prórroga de la ley de emergencia que otorgaba al ejecutivo superpoderes.
Se quebró en ese momento la inercia de una grosera situación de anormalidad institucional (delegación de facultades del congreso en favor del ejecutivo) que usufructuaron sin solución de continuidad, durante diecisiete años, los sucesivos gobiernos justicialistas: Eduardo Duhalde, Néstor Kirchner, Cristina Fernández (dos períodos).
La ley de emergencia económica que precede a la actual fue sancionada en la primera semana de la presidencia Duhalde, ley N° 25561 del 6 de enero de 2002, normativa en cuya redacción originaria se contempló una vigencia de dos años, hasta el 31 de diciembre de 2004.
Sin embargo, esta irregularidad, sólo justificada en situaciones de crisis extremas, fue prorrogada, como se expresó en líneas precedentes, a pedido de posteriores gobiernos justicialistas, incluso en 2015 por Cristina Fernández.
El estilo de ejercicio del poder del actual gobierno quedó en evidencia con la ley 27.541, a expensas de la que el congreso delegó en el poder ejecutivo (PE) las más importantes prerrogativas contempladas en los artículos 75 y 76 de la constitución nacional (CN).
Si bien existen precedentes de leyes de emergencia por las cuales el congreso abdicó de sus facultades constitucionales en favor del ejecutivo (como la 25.551), ninguna fue tan extensa, comprensiva de todas las competencias de la administración pública nacional, como la 27.541.
En efecto, reza su art. 1°: "Declárase la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y deléganse en el Poder Ejecutivo nacional, las facultades comprendidas en la presente ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020".
Es tal la hipertrofia de las prerrogativas concentradas en el presidente de la nación, que difícilmente pueda superar un control de constitucionalidad, pues entra en directa colisión con el art. 29 de la carta magna que prohíbe al congreso de la nación y legislaturas provinciales efectuar, en favor del presidente en el primer caso, de los gobernadores provinciales en el segundo, delegación de facultades de esa naturaleza.
No existe una norma similar al art. 29 CN en el modelo norteamericano (constitución de EEUU) y fue introducido por los convencionales constituyentes de 1853 para conjurar la posibilidad de repetir la experiencia del régimen de Juan Manuel de Rosas, el "restaurador de las leyes", quien periódicamente lograba que la legislatura de la provincia de Buenos Aires le delegase sus atribuciones.
Virtualmente, el congreso nacional entró en receso, no puede inmiscuirse ni sesionar sobre ningún asunto de importancia para el país, pues cedió al PE la potestad de disponer discrecionalmente lo que le plazca sobre las nueve materias contempladas en su art. 1°.
Se puede afirmar sin eufemismos que el estado de derecho fue pulverizado por la denominada Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el marco de la Emergencia Pública.
No se trata de una cuestión de prurito jurídico constitucional irrelevante. Más bien, de una suerte de licencia otorgada por el congreso al presidente para cometer todo tipo de desatinos con las instituciones de la república.
Fue esta ley la que posibilitó al gobierno dejar de lado la fórmula de actualización de los haberes jubilatorios, disponiendo que en adelante los aumentos fueren efectuados discrecionalmente por decreto.
Es también ese engendro jurídico el que permite al PE modificar asignaciones presupuestarias; decretar la quita de porcentaje de coparticipación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; propiciar la expropiación o intervención de una empresa privada como Vicentín; modificar las condiciones de los contratos de locación en curso de ejecución, medida inconstitucional por violar el art. 7 del código civil y comercial, afectando un principio esencial de la teoría de los contratos, su "intangibilidad".
La posibilidad de manejar arbitrariamente los fondos del erario público se concretó con el dictado del decreto de necesidad y urgencia (DNU) N° 457/2020 que modifica la ley de administración financiera y sistemas de control del sector público nacional, habilitando al jefe de gabinete Santiago Cafiero a reasignar partidas presupuestarias sin límites.
Desde la perspectiva de la calidad de las instituciones democráticas, el comienzo del gobierno de AF no pudo ser más desalentador; Argentina transitó el año 2020 con el funcionamiento de uno solo de los poderes del estado, el ejecutivo.
El legislativo, virtualmente paralizado por haber delegado sus atribuciones al presidente; el judicial, operando en forma restringida por los protocolos de prevención de la pandemia de Covid 19.
Si la monarquía absoluta es un modelo de estado anacrónico, que sólo es objeto de estudio histórico, en Argentina experimentamos una reminiscencia de ese sistema totalitario, pues en la práctica, el país funciona con un único y omnipotente poder, el ejecutivo, dueño de vida y hacienda de los súbditos, al estilo Enrique VIII de Inglaterra o Carlos V de España.
Si el impacto perverso de la Ley de Emergencia no fue suficiente, el advenimiento de la pandemia de coronavirus profundizó el sesgo autoritario del gobierno, con aquiescencia de la ciudadanía, justo es reconocerlo, porque el pánico a la enfermedad propició que se consintiera cualquier exabrupto en materia jurídica.
Las prevenciones de alcance nacional instrumentadas mediante sucesivos decretos de Alberto Fernández para encauzar y prevenir el contagio de Covid 19, se tradujeron en restricciones de los derechos y garantías constitucionales.
Su razonabilidad está fuera de controversia; el confinamiento de los ciudadanos en sus domicilios fue una medida acertada, pero desprovista de sustento jurídico. Los derechos y garantías constitucionales sólo pueden ser suspendidos mediante la implantación del estado de sitio, regulado en los arts. 23 y 99 CN.
Sería un despropósito argumentar que las disposiciones del ejecutivo están legitimadas por la ley de emergencia N° 27541, porque si el congreso de la nación no puede per se sancionar normas suspensivas de derechos y garantías constitucionales, mucho menos puede hacerlo el poder ejecutivo por vía delegada.
Por una cuestión de lógica jurídica y sana interpretación, jamás el delegado, mandatario, comisionado (Poder Ejecutivo), puede gozar de prerrogativas jurídicas más extensas que las del delegante, mandante, comitente (Congreso de la Nación).
El imperativo de implantar el estado de sitio fue satisfecho por países más apegados al orden jurídico, poniendo en vigencia instituciones que permiten transitoriamente suspender derechos y garantías, llámese "estado de alarma" (España), "estado de excepción" (Chile), "estado de emergencia", etc.
Nuestro gobierno nacional y popular no decretó el estado de sitio porque tiene presente la experiencia del presidente De la Rúa, quien tuvo que huir de la casa rosada en helicóptero a las veinticuatro horas de ponerlo en vigencia.
Ninguna dificultad hubiere enfrentado para imponerlo, pues sólo requiere acuerdo del senado (art. 99 CN), cámara donde el justicialismo tiene mayoría absoluta.
Ni siquiera bajo estado de sitio hubiere sido ajustada a derecho la restricción de garantías constitucionales consumada por el ejecutivo, pues dicha institución sólo limita la libertad ambulatoria, facultando al presidente a detener personas y moverlas de un lugar del país a otro (art. 23 CN).
La ingeniería jurídica del gobierno de AF, desde la llegada de la epidemia, fue mucho más allá de los límites constitucionales del estado de sitio, pues los decretos destrozaron la mayoría de los derechos contemplados en el art. 14 de nuestra Carta Magna: "de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de enseñar y aprender".
El derecho constitucional más afectado es la libre circulación; claro está, todas aquellas actividades asociadas a esta garantía fundamental, han sido particularmente perjudicadas por la cuarentena: hotelería, turismo, aviación civil, gastronomía, etc.
En el país existe un caos normativo porque las políticas públicas no fueron vertebradas para evitar que provincias y municipios se transformen en territorios inexpugnables por normativas locales.
Este fenómeno entra en pugna con los artículos 9, 10 y 11 de nuestra carta magna que prohíben el establecimiento de aduanas interiores y garantizan libre circulación de personas, mercaderías, medios de locomoción, entre las diversas jurisdicciones provinciales, prerrogativa que no puede estar sujeta a tributación (art. 11 CN).
De allí la dudosa legalidad de los hisopados que exigen ciertas provincias para entrar a su territorio, pues en la práctica operan como un tributo encubierto, sin desconocer su consabido fundamento sanitario.
Es surrealista que los habitantes del país no puedan entrar a ciudades, pueblos, porque las autoridades locales lo impiden; que se hayan montado barricadas en los ingresos para prohibir la entrada de viajeros, muchos de ellos simplemente ejerciendo su actividad laboral o profesional.
Nada se dijo respecto de la posibilidad del gobierno central de dictar decretos con vigencia en todo el territorio de la nación; las medidas a aplicar en las provincias, en relación al combate de la pandemia, son de resorte provincial, derecho público (facultades) no delegado en el gobierno federal, conforme art. 121 CN.
Es entendible que la Nación coordine con las provincias el curso de acción, pero a tales efectos siempre es menester el consentimiento o adhesión de los estados provinciales, a fin de dejar a salvo el mandato del art. 121 CN.
Mientras la epidemia estuvo controlada, las prevenciones sanitarias tenían alcance nacional, pero cuando los resultados no fueron eficaces, la presidencia dio libertad de acción a los gobernadores para tomar las previsiones que estimaren procedentes.
El año concluye con el empeño del oficialismo en reformar leyes claves relativas al funcionamiento del poder judicial de la Nación, como el proyecto que modifica la mayoría parlamentaria necesaria (dos tercios de los miembros presentes del senado) para designar procurador general, art. 11 ley 27148.
Con la reforma, bastaría a la bancada justicialista mayoría simple (mitad más uno) para sancionarla, materializando la aspiración de cubrir la vacante con un militante del partido gobernante.
Se dice frecuentemente en los congresos dedicados al estudio del derecho que éste es un "medio o instrumento para la realización de políticas públicas, de proyectos políticos"; por tal motivo, la filiación ideológica del partido gobernante se refleja en el campo del derecho. Hubiera que aclarar que este postulado es legítimo siempre que las normas respeten el orden jurídico establecido, inquietud que no estuvo en las prioridades de la presidencia de Alberto Fernández.
El autoritarismo, el principio de autoridad como legitimación de los decretos anti pandemia, la tentativa de designar en la procuraduría general de la nación a un cómplice del poder, la centralización de decisiones en el gobierno federal, constituyen marca registrada del partido justicialista.
El balance del año 2020 confirma un modus operandi al que nos tiene acostumbrados; podría reivindicarse dejando caducar la ley de emergencia N° 27.541, cuya vigencia expira el último día del corriente año, salvo que pretenda prorrogarla, como hicieron en experiencias anteriores. Si esto ocurre, la monarquía absoluta seguirá enseñoreándose de nuestra querida Argentina.
(*) Abogado. Presidencia Roque Sáenz Peña.