Asociación Ilícita: la excusa perfecta

Sin dudas, que el delito de Asociación Ilícita se ha puesto de moda en algunos Tribunales de instrucción, ante casos de trascendencia pública, y sobre todo, donde se implica a funcionarios públicos, sin embargo, lo complejo de la estructura normativa de la figura penal, permite confusiones que claramente descartan su aplicabilidad funcional, limitándola solo a casos de organizaciones delictivas reales, no mero conjunto de personas que participan de la comisión de un delito de otro, aunque cada una de ellas tenga su ganancia por las tareas realizadas o no.

Como bien refieren los autores, la figura penal de la Asociación Ilícita es en sí misma, problemática, más aun cuando se lo confunde, muchas veces a propósito, con las figuras de "participación criminal" que pueden darse en la comisión de cualquier delito y que su sola concurrencia de personas, lejos está de conformar una Asociación con fines delictivos. Por lo que este delito, termina siendo una excusa perfecta donde van a parar casos que no superan la mera participación o complicidad criminal en uno o varios hechos, como sucede con los delitos por ejemplo, de Robo en banda o una estafa organizada, que claramente no son delitos de Asociación Ilícita.

Ya lo había advertido el profesor Juan Ramos, cuando refiriéndose a esta figura penal, decía: "es un delito peligroso para ser manejado por intereses más o menos turbios por parte de la justicia. Desde hace un tiempo se ha abusado, en algunos casos, del delito del Artículo 210 para agravar la situación de varias personas bajo la imputación de dos delitos en vez de uno. En ciertos hechos en los que varias personas habían intervenido o podían haber intervenido, se busca la manera de perjudicarlas diciendo que habían cometido tal delito y al mismo tiempo formaban parte de una asociación para delinquir, para que los imputados no pudieran conseguir su libertad por excarcelación". (RAMOS, Juan, Derecho Penal, p.6 ps. 255).

En este sentido, el código penal regula en su artículo 45 a la participación criminal, diciendo, "Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestaren al autor o autores un auxilio o cooperación sin las cuales no habría podido cometerse…, en la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado a otros a cometerlo". Y en el artículo 46 se refiere a una participación secundaria diciendo: "los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo…".

Conforme a estas normativas que pueden ser aplicables para cualquier figura delictiva, cabe realizar la diferencia entre estas y el delito de Asociación Ilícita de la siguiente forma. Si varias personas convienen realizar la comisión de uno o varios  delitos determinados (estafa, robo, cohecho, exacciones – coimas-, etc.),  los miembros de esa asociación son participes entre sí del o los delitos cometidos, quedando vinculados como autores, o participes primarios o secundarios, siendo pasibles las penas que corresponden a esos delitos cometidos, pero no como miembros de una organización delictiva.

La errónea utilización de la figura de la Asociación ilícita permite confundir en forma intencional y con los fines que describen los autores, al autor de los hechos delictivos con el "Jefe" de la Asociación, que por supuesto tiene una pena más alta que el resto de los miembros de la asociación, que a su vez son confundidos con el resto de los partícipes del mismo hecho.

Es decir, a quien debería imputarse como "Autor" de un delito (cohecho, exacciones ilegales, etc.), se le atribuye la figura agravada de "Jefe de la Asociación ilícita, y a quienes se debe imputar una mera participación criminal se les atribuye la figura de miembros de la Asociación criminal.

En otras legislaciones, la Alemana por ejemplo, que tiene un texto similar a la nuestra en relación al artículo 210, se ha sostenido que se trata únicamente de delitos de "Criminalidad Organizada", siendo ese el sentido que debe darse a nuestra norma y dejar los demás casos, como corresponde, para que sean tratados por las reglas de la participación criminal ya descriptas.

La figura penal de la Asociación ilícita, reúne dos requisitos y del segundo se desprende un tercero. Estos son, el primero es que debe existir previo a la comisión del delito o de los delitos, una estructura organizativa, es decir ser estable y duradera en el tiempo, con un claro elemento de permanencia donde cada miembro tenga ya un rol determinado en la asociación.  Esto excluye claro a los acuerdos para delinquir en forma transitorios, o llamados planes delictivos que se refieren solo a uno o algunos delitos determinados, de manera que de no existir un nexo funcional que dé cuenta que tales actos se realicen mediante una estructura estable, no se estará ante una Asociación Ilícita, sino ante un mero acuerdo para cometer delitos previstos en los casos de participación criminal de los artículos 45 y 46 del código penal. Ejemplos de estas organizaciones son entre otros los "Carteles" de droga o la mafia o grupos xenofonos. De lo contrario, un grupo de personas como un partido político, donde todos sus miembros cometan delitos de cohecho o pedidos de coimas se convertiría en una Asociación Ilícita del artículo 210, desvirtuando claramente el sentido de la protección de la norma indicada.

El segundo requisito es la acción de tomar parte de la asociación, como miembro o jefe de la misma prestando cualquier actividad voluntaria que tengan en común un único propósito que es el de delinquir, (siendo este el tercer requisito), aclarando que esta finalidad de delinquir, descarta toda maniobra llevada a cabo mediante los medios legales para obtener algún beneficio, ya sean administrativos o tributarios, no puede haber intencionalidad delictiva organizada en la utilización de los medios legales para obtener beneficios económicos o de cualquier otra índole, descartando la aplicabilidad de esta figura penal.

Conforme a esto lo ha dicho la C.S.J.N. "…es obvio que la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación." (Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad -causa n/ 798/95).

En igual sentido, no puede ser miembro de una asociación ilícita quien carezca de dicha voluntariedad, es decir de aquellos que llevan alguna participación dentro de la organización pero que no tienen el conocimiento de la ilicitud de las maniobras que llevan las mismas, muchas veces por la complejidad de las operaciones financieras, tributarias, o políticas que las mismas ejecuten en forma habitual.

Citando nuevamente el fallo de la C.S.J.N. aludido, esta refiere: "…el a quo reitera la existencia del acuerdo de voluntades a que alude el art. 210 del Código Penal, valorando "la pluralidad de maniobras delictivas que se les achacan (a los procesados), como ser: falsedades Documentales, malversación de caudales públicos, contrabando, depósitos de sumas dinerarias a determinados funcionarios —según los dichos de Sarlenga (uno de los procesados)— y el pago de "comisiones" a personas que cumplían algún "lobby" especial con el más alto nivel político". Examina luego las gestiones y actividades realizadas para concretar las operaciones propuestas, imputando al recurrente una intervención decisiva en ellas…, … Ese criterio, que también fue sostenido en la anterior resolución del 4 de abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo previsto en el art. 210 del Código Penal y que fueron mencionados en el considerando 5º. No es posible equiparar el dolo específico exigido en esta figura —la intención de asociarse para cometer delitos— con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues de lo contrario el tipo penal perdería su autonomía".

A modo de conclusión, el delito de Asociación ilícita, es un delito complejo estructuralmente, que su errónea aplicación permite vulnerar garantías constitucionales de quienes son imputados, sin embargo, sirve de perfecta excusa para dar mayor sensacionalismo a una causa de estado público y permitir de este modo el encarcelamiento preventivo mientras dure la sustanciación del proceso.

(*)Abogado