Derecho penal del enemigo y delitos de lavado de activos

Esta expresión del Derecho Penal del Enemigo, fue elaborada por el profesor Alemán  Gunter Jakobs, y acuñada por diversos profesores españoles en la década del 80´, incluso en nuestro país analizada por el Profesor Eugenio Zaffaroni, referido siempre a aquellos hechos en los cuales sancionaban penalmente conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba de un inicio de ejecución. Estas normas no castigan al autor por el hecho delictivo cometido, sino por la posible peligrosidad para el Estado que detentaban los autores.

La sentencia 1140/2010, de 29 de diciembre, del Tribunal Supremo Español [ROJ: STS 7184/2010] es una de las pocas resoluciones españolas que hace referencia expresa al denominado Feindstrafrecht o Derecho penal del enemigocon el que el Estado no trata simplemente de castigar a los delincuentes,sino querecurre para ello a un derecho penal especial y excepcional que –según este órgano judicial– se caracterizaría por tres señas de identidad:

1. Aumento de la gravedad de las penas más allá de la idea de la proporcionalidad, lo que puede significar aplicar penas de prisión de larga duración a hechos de escasa gravedad, o por lo menos no tan graves como para justificar la imposición de penas tan graves. Cuyo principio de ejecución era el encarcelamiento preventivo, sin juicio alguno.
2. Abolir o reducir los derechos fundamentales y garantías procesales del imputado, como el derecho al debido proceso, a no declarar contra si mismo, a la asistencia de letrado, o también la admisión de pruebas conseguidas ilegalmente, (todo se fundaba en denuncias anónimas), derogar la competencia de Juez natural e Imparcial, delegando las actuaciones en Tribunales incluso sin competencia material, permitir que las autoridades políticas o administrativas, mediante la intervención judicial, puedan decidir el internamiento o el arresto por tiempo indefinido de personas meramente sospechosas.
3. Criminalización de conductas que no suponen un verdadero peligro para bienes jurídicos y adelantar la intervención del Derecho penal, aún antes de que la conducta llegue al estadio de ejecución de un delito, penalizando simples manifestaciones ideológicas, producto del derecho a la libertad de expresión, etc.

Desde la perspectiva aquí adoptada, este desarrollo puede resumirse en dos fenómenos: el llamado "Derecho penal simbólico" y lo que puede denominarse "Resurgir del Punitivismo".

Como ha señalado Hassemer desde el principio de esta discusión, quien pone en relación al ordenamiento penal con elementos "simbólicos" puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simbólica de las vivencias de quien se ve sometido a persecución penal, detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado, es decir, la idea de que se inflige un daño concreto con la pena anticipada, para obtener efectos algo más que simbólicos.

El profesor JAKOBS basa su teoría del delito sobre el estructuralismo-funcional de LUHMANN, quien a su vez construyó su teoría sobre el concepto de persona-sociedad. Así, JAKOBS distinguía a dos clases de personas, por un lado  "Los Ciudadanos" y por otro, "Los Enemigos". En cuanto a esto, un ciudadano infractor es una persona que ha dañado la vigencia de la norma; y por ello es llamado de modo coactivo, a equilibrar el daño en la vigencia de la norma, mediante la imposición de una pena. Empero, su calificativo de ciudadano radica en que ofrece garantías de que se conducirá como tal, debiendo arreglarse con la sociedad, procediendo a la reparación del daño.

En consecuencia, el derecho penal que le rige(derecho penal del ciudadano) es aquel que le juzga por su condición de persona con todos sus derechos y protegido por la totalidad de las garantías del Derecho penal, en particular por la garantía de presunción de inocencia. No opera el Derecho penal de autor, puesto que es juzgado no por lo que es, sino por sus actos constitutivos de infracción al ordenamiento jurídico penal.

Por otra parte, enemigos según JAKOBS, son aquellos individuos que con su actitud, su vida económica o mediante su incorporación a una organización delictiva, de manera permanente, se han apartado del Derecho en General y del Penal en particular; por lo que no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento conforme a derecho.

Su actividad u ocupación profesional son expresión de la vinculación a una organización estructurada que opera al margen del Derecho y que está dedicada a actividades inequívocamente "delictivas". De este modo se entiende a este grupo de personas dentro de una operación de la criminalidad organizada.

Resulta evidente que existe una diferencia estructural entre el ciudadano y el enemigo producido por la habitualidad, la profesionalidad y finalmente, la integración a organizaciones delictivas estructurada. En ese sentido, la habitualidad y la profesionalidad, son los elementos que sirven de base a las regulaciones específicas del Derecho penal del enemigo, aunado a la pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones

Con Derecho penal simbólico se hace referencia a que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivode dar la impresión tranquilizadora de un juez atento y respetuoso de las normas. Es decir, que se busca un instrumento para producir tranquilidad con la creación de normas destinadas a no ser aplicadas y con ello ejercer un acto de control y aseguramiento del poder político.

Un Derecho penal fortalecido por la criminología y Garantías que enmarcan al proceso penal, no es un Derecho Penal simbólico, sino un verdadero Derecho Penal como instrumento efectivo para combatir la criminalidad.

Sin embargo, existen delitos que por cuya estructura normativa y sus elementos configurativos, que son de dificultosa probanza, resultan ideales para ejercer un Derecho Penal del Enemigo conforme a los términos expuestos, uno de ellos es el delito de Lavado de Activos, previsto en el Art. 303 del C.P., que dice lo siguiente: Art. 303: 1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí".

Como se puede observar, son varias las conductas típicas, donde cada una de ellas tiene sus elementos de prueba independientes entre sí, pero además de esto deben aparentar, (no ser) la posibilidad de ser lícitos. Es decir, como la norma lo indica, si es posible, que además de esas conductas típicas, tengan la apariencia de ser lícitos.

Hasta ahí es algo complejo, pero no imposible de probar, ahora veamos cómo esta misma norma en sus demás incisos, se va convirtiendo de a poco en una norma con las características de un Derecho Penal del Enemigo. Dice el Inciso 2:) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:

a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial.

En primer lugar, refiere a un aumento de pena, siendo aún las mismas conductas descriptas en el inciso 1, cuando estas conductas se realicen con: "Habitualidad", o "miembros de una asociación o banda". Recordemos en este sentido el Fallo del Tribunal Supremo Español, respecto a las características del Derecho Penal del Enemigo: "…Aumento de la gravedad de las penas más allá de la idea de la proporcionalidad, lo que puede significar aplicar penas de prisión de larga duración a hechos de escasa gravedad,…", esto permite un encarcelamiento preventivo anticipado, no ya como medida cautelar, sino como adelanto de pena,  en esto los autores refieren: "…lo cierto es que ayer, hoy y mañana, la prisión preventiva será una seria vulneración al principio de inocencia y a la garantía del juicio previo. No existe fundamento constitucional para avalarla, solo una mención en la Carta Magna que refiere a una privación de libertad que debe ser extremadamente limitada en el tiempo, como el arresto, y no en instalaciones similares a la de los condenados.", "…significa pena anticipada, no solo por el lugar donde se la hace efectiva, sino porque se aplica previo a toda sentencia de culpabilidad que la acredite." (Sabadini Patricio, "Prisión preventiva y las nuevas formas de criminalidad: un alerta por la No instauración de un discurso Penal del Enemigo". RubinzalCulzoni, Rev. DchoProc. Pen. 2008-2, T. III, Pág. 712). En igual sentido recordemos la definición de Jakobs cuando describe a los "Enemigos" en contraposición con los ciudadanos, dice que son "son aquellos individuos que con su actitud, su vida económica o mediante su incorporación a una organización delictiva, de manera permanente…", es decir, ya no por lo que hacen sino por lo que son, "vida económica", es decir personas con un poder adquisitivo alto,  "incorporación a una organización delictiva",  y "de manera permanente", tal como refiere la norma del inciso 2, que requiere ser miembro de una "Asociación"y "la habitualidad".

Sin dejar afuera de este análisis, el inciso 3, que refiere a una calidad especial en el autor, que este sea funcionario público en ejercicio de sus funciones.

En este sentido lo tiene dicho los autores especializados: "…al Estado le es menos costoso, vulnerar ciertas garantías constitucionales de sus ciudadanos, tipificando ciertos actos en forma muy anticipada a un resultado disvalioso mediante delitos de peligro abstracto, pues en su errónea creencia de utilizar el iuspuniendi como herramienta preventiva, el beneficio de seguridad es aúnmás relevante que el precio pagado. A esta forma de proceder, se le contrapone el discurso de que la única tarea  del Derecho Penal es castigar y lograr evitar toda lesión a la libertad individual, donde no hay lesión a un bien jurídico, no puede existir delito…, …y no debe ser utilizado por este (el Estado) con el ropaje de preventor, en contra de aquellos (los ciudadanos)". (Sabadini Patricio, Ob. Cit. Pag. 706).

Sin embargo, y conforme a lo expuesto, del análisis somero de la norma, se pueden observar las idénticas características que encubre el delito de Lavado de Activos, dentro de un "Derecho Penal del Enemigo", sin entrar al análisis de casos concretos, donde muchas veces se violan garantías constitucionales básicas que enmarcan a un proceso penal dentro de un estado de derecho, vedando de un juez natural (Art. 18 C.N.), disfrazando Competencias materiales, fuera de los alcances que establece la norma constitucional del Art 116, o respecto a la imparcialidad del juzgador (Art. 8.1 C.A.D.H.), pretendiendo resolver acciones constitucionales contra ordenes emanadas del mismo juez que las dicto y debe decidir, fijando hechos de carácter generales que impiden un adecuado derecho de defensa y debido proceso (Art. 8.2.b C.A.D.H.), fuera de los límites de las normas procesales que prevén una enunciación clara circunstanciada y precisa de las conductas que se imputan. Estos y más ejemplos, son los que enmascaran, en muchas causas los procesos seguidos por delitos de Lavado de Activos, sin mencionar a las ausencias probatorias sobre el "origen ilícito de los bienes", o la "apariencia de legalidad" requeridos por la norma, que sin dudas reúnen las características descriptas por el Tribunal Supremo Español como pertenecientes a un Derecho Penal del Enemigo.

(*) Abogado