Políticas públicas: el problema de su control judicial
No siempre se ha recepcionado uniformemente que la facultad de revisión judicial, alcance al diseño de las políticas publicas que el Estado efectúe a fin de cumplimentar sus cometidos públicos. Sin embargo, es reiterado en el tiempo actual la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, en el sentido de establecer que las políticas públicas estatales se hallan sujetas al control judicial suficiente.
En recientes fallos esto ha quedado adecuadamente expresado y así se ha dicho que una de las características de los derechos fundamentales, que la Carta Magna reconoce, es la de consagrar obligaciones de hacer a cargo del Estado. Que además ellas portan operatividad derivada en tanto imponen esas obligaciones a los poderes constituidos. Por fin se señalo "están sujetas al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial."(Fallo Q 64 XLVI)
En general esas obligaciones imponen el deber de desarrollo tanto de libertad como de derechos ,atendiendo a que se insertan en una sociedad democrática , lo cual a su vez determinan su ponderación con la impronta propia de una comunidad diversa, plural.
Respecto de libertades y derechos, indicó el principio de igual distribución y en paralelo a ello desigualdades excepcionales. En tanto lo primero lo es respecto de todos los sujetos-hasta el nivel más alto compatible co n su igual distribución- y lo segundo realizando el fin de maximizar la porción que corresponda a los menos favorecidos, todos ellos convivientes en una comunidad dada.
La igualdad democrática y la desigualdad tuitiva o de protección deben ser respetadas por quienes deciden políticas públicas.
Se reconoce que esto es así, pues los preceptos fundamentales, son de carácter operativo, lo cual significa efectividad, no son meramente declarativos sino que tienen vocación de realidad de ser efectivos. Además dicha operatividad al no ser directa sino derivada, importa consagrar obligaciones de hacer que deben cumplimentarse por el Estado.-Respecto del Poder Legislativo es debe r inexcusable de esa función constitucional otorgar leyes ,-función legislativa-trasmitiendo a su vez requerimientos que el Poder Ejecutivo en cumplimiento de lo suyo otorgue su consecuente implementación .A través de Decretos Actos Administrativos ó Resoluciones.
Efectividad-operatividad- de los derechos y libertades no significan entonces otorgamientos directos por el Estado, dado su carácter derivados de ellos, pero si exigen sin embargo que el operar sus reglamentaciones estas deban portar como constitutivos específicos obligaciones de hacer , esto es hacer la ley formal, el decreto o acto administrativo y en su caso, la sentencia. Y todas ellas necesariamente requieren ser razonables, proporcionales racionales art.19 y 28 de la Constitucion Nacional 1853/1994 y art 119 de la Constitucion Provinial 1957/1994 Garantia Inominada.
De esta manera se evidencia -en la realidad jurídica - lo siguiente .Existencia de un sujeto jurídico activo legitimado por ser el titular de la pretensión-el ciudadano o habitante, -un sujeto jurídico pasivo directo legitimado que es el mismo Estado y finalmente un sujeto legitimado indirecto que lo constituye ahora, el pueblo la comunidad toda .Plural ella donde rige el principio de igualad democrática señalada y excepcional desigualdad de carácter protectorio o tutelar.
El llamado a reglamentar derechos- vía leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones etc- y libertades exige respecto del contenido de esas reglamentaciones que las mismas porten garantías respecto del pleno goce y ejercicio de los indicados derechoss. (Fallos 327:3677; 332:2043)Y esto es mucho mas que simplemente abstenerse de dictar medidas reglamentarias que puedan repercutir negativamente (C.S.J. Nación Fallos 332:709) Art 75 inc 22 de la Constitución Nacional 1.853 1.994.
La ley formal, no puede al reglamentar derechos y libertades o los principios de la Constitución, alterar sus contenidos esenciales , como el Decreto no puede invadir el contenido legislativo y sus condiciones.- Finalmente la Sentencia judicial-como norma individual- jamás podrá vulnerar el principio de razonabilidad ,esto es de constituir, lo que una reiterada y pacifica doctrina judicial a definido como "derivación razonada del derecho vigente de conformidad a las circunstancias comprobadas de la causa de que se trate".
Rige en el caso el principio de Jerarquía Normativa en el Estado
No puede en consecuencia cualquier habitante exigir directamente del Estado que este le provea inmediatamente una vivienda , un trabajo, o una educación .- Pero no por ello resulta menos vinculante que en relación a sus recursos económicos, se requiera y se acredite haber dado el máximo de ellos-, y en relación al esfuerzo que el Estado realice-lo haya realizado con finalidad del logro pleno y progresivo de efectividad.-Además tenga a su respecto vigencia el deber de cumplimentar en su reglamentación el recaudo de competencia y adecuación.- Observancia y preservación del principio de Razonabilidad es el llamado imperante desde la juridicidad.-El Poder Judicial, como integrante del Poder único y total del Estado –siendo gobierno y administración, debe monitorear , fiscalizar, controlar , la eficaz vigencia de dicho principio en los casos concretos sometidos a su examen -Art 116 -117 Constitución Nacional ( en nuestro caso los arts.150 152 y 153 de la Constitución Provincial 1.957/1.994).
Dicho control judicial, conforme el actual estado del sistema de fuentes normativas- debe señalarse- incorpora el denominado Control de Constitucionalidad-art 108 y 116 de la C. Nac y arts 150 y art 163 inc 1-C. Pvcial 1.957/94. Adiciona a ello el denominado control de Convencionalidad ,pues quedan incorporados a la Ley Suprema ,los Tratados Internacionales , las Convenciones de Derechos Humanos , los Protocolos y Pactos Internacionales de Derechos y de Protección -art 75 inc 22 C, N; todos conforme a la interpretación que las Comisiones y Cortes Internacionales autorizadas realicen de estas normas internacionales , es decir "en los términos de su vigencia" como lo señala enfáticamente la jurisprudencia de la Corte Americana de Derechos Humanos y nuestro máximo Tribunal.(CSJNacion fallos 332:709).
La reciente jurisprudencia del Alto Tribunal del país ha proyectado este control sobre las políticas publicas estatales en varios supuestos sometidos a su consideración.- En el denominado caso Q y C c/Ciudad Autónoma de Buenos Aires-s/ Amparo fallado en fecha 24 de Abril de 2012- se pronuncio sobre la vigencia entre otros , de los principios de Igualdad Democrática, Principio de Diferencias Tuitivas, de División de Poderes, Principio de Garantías Mínimas , Principio de Progresividad , Discrecionalidad Política, Superior Interés del Niño Interdicción de Discriminación etc.-Cabe poner de resalto que en el caso citado , la Corte Suprema de Justicia concluyo que sin perjuicios de las decisiones discrecionales sobre políticas públicas, que el Estado posee , ellas debe atender a las garantías mínimas de derechos a fin de que una persona pueda ser considerada como tal, en especial las que se hallen en estado de vulnerabilidad. En este último supuesto, rige el principio de especialidad en las políticas públicas.
En el elenco de libertades una de ellas tensiona con bastante frecuencia, respecto de la persona en relación a su honor ,a su intimidad. Esta es la denominada libertad de expresión.-
La Libertad de Expresión, sabido es contiene una dimensión individual y otra dimensión social o publica.-La primera se caracteriza por aquel derecho vinculado a la libertad de idea o pensamiento de las personas, que como es sabido debe garantizarse sin injerencia alguna de la autoridad. Es decir sin censura previa. La dimensión social, es aquella que garantiza el derecho de todo habitante como miembro de una comunidad plural dada, a recibir información, difundir y conocer la opinión de otros .Por ello se ha dicho que en vinculación con su función , la libertad de expresión desplegada por las empresas y su desempeño es esencial, "en una sociedad democrática ,en tanto colaboran en la difusión libre de las ideas".- En esta cuestión la jurisprudencia del Alto Tribunal expreso, que la política pública del Estado- en el caso se refería a política tributaria- debía sujetarse a la observancia del principios de derechos que rigen en la sociedad democrática.-Así se estableció que de acuerdo al principio general de derecho – Igualdad- (art 16 de la C.N) ,en materia tributaria "no importa otra cosa que impedir distinciones arbitrarias , inspiradas en un propósito manifiesto de hostilidad contra determinadas personas o clases (Fallos 132:402;150;419; 147:402).- "El alto propósito que domina este principio es el derecho de todos a que no s establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otros en iguales circunstancias"(Fallos 151:359)-Sobre el principio de razonabilidad en materia de política publica estatal tributaria señaló que "La política publica fiscal, no puede ser utilizada como un instrumento para excluir a un grupo de los beneficios que se otorgan a todos los demás sectores de la economía y de ese modo afectar la libertad de expresión .La ausencia de razonabilidad de la exclusión se hace evidente si se la conjuga con el fin que se persigue-en el caso era un plan de facilidades- en cuestión ,esto es, el desarrollo de las empresas , la generación de empleo y el mantenimiento de fuentes de trabajo". Mas adelante se indico que ella "queda desvirtuada si por vía de subsidios , del reparto de la pauta oficial o de cualquier otro beneficio , los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas"(causa G.439-XLIX).
Respecto de proporcionalidad de las medidas se dijo que "toda medida proveniente del Estado o de los particulares que no supere el examen de razonabilidad mas estricto y que pueda ser interpretada como limitativa del espacio de libertad en que el sistema democrático exige se desarrolle la tarea de prensa ,debe ser rechazada"(Fallos:316:2845).
La Declaración de Principios -Sobre Libertad de Expresión ,aprobada por la Comisión Americana de Derechos Humanos, en interpretación efectuada por la Relatoría Especial indico que "los Estados no deben utilizar la aplicación de normas tributarias y de gravámenes como medio de presión directa o indirecta dirigida a silenciar la labor informativa de los comunicadores"
En el caso A, 92-XLV- sentenciado en fecha reciente 28 de Octubre de 2014 nuestro máximo tribunal concluyo que cuando el Estado conculca los principios de Igualdad -Razonabilidad Proporcionalidad -Prevención y Discriminación, al diseñar políticas publicas-en el caso tributarias- dicha conducta estatal pone de resalto que se encuentra amenazada la libertad de expresión".
Como quedó expresado mas arriba la discrecionalidad publica al diseñarse las políticas publicas estatales no le indican al Estado que debe hacer y cuando realizarlo, sino que materializado ello ,se indica que la misma queda subsumida en el Estado de Derecho Social Constitucional,- Sujeta al sistema de fuentes de derechos . Así su juridicidad, finalmente no hace otra cosa que plasmar eficazmente las esencias constitucionales normas valores y principios generales del derecho.
Finalmente y vinculado al tema en desarrollo, solo insinuare algunas precisiones sobre un novedoso litigio aun no desarrollado plenamente, y ciertamente polémico en un futuro inmediato.
En efecto, aparecido en el mundo jurídico y como una especie dentro del género.
" procesos colectivos" surge el denominado "Litigio de Reformas Estructural", Este juicio tiene como materias aspectos íntimamente vinculados a las políticas públicas estatales, en tanto que otorgan decisiones judiciales respecto de las estructuras mismas de la política pública.-Se caracterizan porque las sentencias en estos procesos terminan en la imposición al Estado de ordenes complejas, que perfilan limites a las políticas publicas y ordenes de ejecución.
El Litigio de Reforma Estructural, tiene su origen en las llamadas "Structural Injuctions" desarrollados por la doctrina judicial americana.-La Sentencia colectiva en estos casos tiene como finalidad el análisis y consecuente imposición de reformas a instituciones burocráticas cuyos procesos de aplicación o ejecución son deficientes e inadecuadas. Así establecimientos de salud pública, somática y mental, escuelas, establecimientos carcelarios, instituciones vinculadas al ambiente, etc.
Es un juicio de supervisión –de políticas públicas- y de injerencia en la gestión de estructuras estatales, espacio donde los Tribunales de Justicia dicen el como ellas deben ser en sus resultados adecuadas y sus limites jurídicos.-No deciden reglas generales y siempre frente a un "caso" "cuestión" o "controversia" colectiva La República Argentina cuenta con dos antecedentes emblemáticos de ellas , así "Verbistky "- caso de establecimientos carcelarios- y "Mendoza"-caso ambiental- ambos resueltos y en procesos de ejecución de sentencia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Solo como anticipo de ejes críticos, de este nuevo proceso, se pueden señalar dos interrogantes, a)cual es el limite de las incumbencias constitucionales frente a la División de Poderes y b)Quien fija las reglas procesales de ejecución de las ordenes complejas. Hay legitimación democratica de esta funcion constitucional en el Poder Judicial o se trata de una elíptica invasión de atributos de otras incumbencias funcionales.-Aspectos estos en pleno desarrollo jurisprudencial y publicista.
(*) Juez
Cam. Cont. Adm. Sala II
Provincia del Chaco