Jueves, 4 Julio, 2019 - 21:50

¿Se puede aplicar una ley penal hacia el pasado?
Por Adrián Maximiliano Gaitán (*)

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El presente trabajo tiene por objeto analizar la posibilidad o no de aplicar una ley penal a hechos cometidos en el pasado que son denunciados, investigados y juzgados en el presente. Situación de actualidad en nuestro sistema judicial con un Fallo de la Cámara del Crimen Nº 1 de la ciudad de Resistencia, que genero polémica en el fuero penal de nuestra provincia, donde se condena a una persona en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 27.206, la cual suspende el plazo de prescripción de los delitos cometidos contra la integridad sexual hasta que la víctima menor de edad cumpliera su mayoría de edad, e hiciera la denuncia correspondiente o ratificara la realizada por sus representantes legales.
 
Cabe mencionar que no se pretende con el presente, defender la postura defensista de quien resultara condenado en la causa referida, sin embargo, resulta necesario dejar en claro algunos conceptos y referencias respecto a las normativas en juego, como a las garantías constitucionales de derechos humanos que deben ser respetadas bajo el análisis en cuestión.
 
En primer lugar, cabe referir que, bajo ningún concepto se entiende que dicha ley es inconstitucional, partamos de esta base para el análisis siguiente, situación distinta es si su interpretación o aplicación por los jueces se encuentra bajo el amparo de la Constitución Nacional o es contraria a la Norma fundamental. Por ello entremos en el análisis propuesto:
 
La ley 27.206, fue sancionada a los fines de modificar algunos Artículos del Código Penal, y vamos a detenernos en la reforma al Art. 67 de este cuerpo legal, respecto a los plazos donde se suspende la prescripción de la acción penal para determinados delitos (artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal). Y cabe la primera conclusión, la norma dice que en relación a esos delitos, “se suspende la prescripción del ejercicio penal mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad.”, y nada más que por ese lapso de tiempo, pero no refiere a la “Imprescriptibilidad” de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, sino que desde la comisión de los hechos sufridos por la víctima, esta o sus representantes legales, tienen como plazo para accionar penalmente hasta que la misma cumpla su mayoría de edad, donde se reinicia el plazo para ejercer la acción penal y desde esa fecha, hasta el lapso de tiempo previsto en el Art. 62 inc. 2 del C.P. según la pena del delito de que se trate. Es decir, los delitos sexuales cometidos contra menores no son imprescriptibles, sino que su ejercicio se extiende en el tiempo según la edad del menor, víctima del mismo y la calificación legal que corresponda por dicha acción. 
 
Ahora bien, cabe responder al siguiente interrogante, ¿esta ley puede ser aplicada a hechos que se cometieron cinco, diez, quince, veinte años antes a la sanción de la misma?, ¿esta aplicación retroactiva de la ley, es permitida por nuestro Sistema Penal, Constitucional e Internacional de derechos Humanos? En el fallo referido, los hechos juzgados sucedieron entre los años 1992 y 1995, pero utilicemos cualquier plazo como comisión del hecho, anterior a la fecha en que esta ley fuera dada en publicidad, siendo esto el 10 de noviembre de 2015, más de veinte años posteriores a los hechos en cuestión. 
 
En este sentido, en materia penal, no hay dudas de que el Art. 18 de la C.N. tiene una función trascendente a la hora de limitar el poder punitivo del Estado (Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…),  principalmente en la aplicación de las leyes que se pretende utilizar fijando cuatro requisitos básicos, esta ley debe ser previa al hecho a juzgar, lo que significa que un hecho no puede ser juzgado por una ley que aún no se ha dictado al momento de su comisión. Debe ser escrita, prohibiendo aplicaciones de leyes consuetudinarias u otras en forma análogas. Debe ser formal, dictada por el Congreso de la Nación conforme al mecanismo de sanción de las leyes previsto en la C.N. Y debe ser estricta, prohibiendo la indeterminación de dicha ley debiendo ser clara y precisa.
 
Detengámonos en el primer requisito o prohibición constitucional, la ley penal debe ser previa a la comisión del hecho, no se puede aplicar una ley para hechos cometidos en el pasado, no se puede aplicar una ley penal en forma retroactiva.  En este sentido, lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "El principio de irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo que ésta debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su vigencia, con excepción de la ley penal más benigna en virtud de la cual debe ser aplicada toda legislación que, con posterioridad a la comisión del delito, disponga la imposición de una pena más leve." (Ultraactividad de la ley penal). (J.A. 27-2-08; Mayoría: Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni;  T. 404. XLII; REX;  Torea, Héctor s/recurso de casación; 11/12/2007; T. 330, P. 5158). También ha dicho: “Que es jurisprudencia de esta Corte que esa garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor −leyes "ex post facto"− que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina (Fallos: 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309 ; 184:531 ; 197:569 ; 254:116). Que el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de "ley penal", desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva”. “S.A. Mirás, Guillermo” C.I.F. v. Administración Nacional de Aduanas” (Fallos: 287:76).
 
Con igual jerarquía constitucional, la C.A.D.H. en su artículo 9 establece que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. El artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos humanos se refieren a la cuestión en similares términos. 
 
En este sentido, nuestro Código Penal en el Art. 2 dispone: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.
 
Considerando que los hechos denunciados habrían tenido lugar entre los años 1992 y 1995, atendiendo a la calificación legal antes señalada por la reforma legal, se advierte que las reformas legislativas en materia de suspensión del curso de la prescripción para delitos contra la integridad sexual, no solo debe considerarse una ley penal más gravosa que la vigente en el momento de los hechos, sino que entraron en vigencia mucho tiempo después durante el plazo máximo de prescripción de los sucesos materia de juicio, instituto penal que opera de pleno derecho, sin necesidad de que medie una decisión jurisdiccional al respecto.
 
Las reformas legales cuya aplicación en el caso se reclama, esto es, los arts. 63 (texto según ley 26.705, sancionado el 7 de septiembre de 2011 y promulgado el 4 de octubre 4 de 2011) y 67 (texto según ley 27.206, sancionado el 28 de octubre de 2015 y promulgado el 10 de noviembre de 2015) ambos del CP, constituyen una ley penal más gravosa respecto de aquella vigente al momento de los hechos, por lo tanto su aplicación no debe regir a los casos anteriores a su entrada en vigencia. Cabe referir que también existen otros Tratados constitucionalizados, que podrían entran en colisión con las normas referidas de igual carácter, la Convención sobre los Derechos del Niño como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, son citados para fundamentar la protección a los niños y mujeres víctimas de delitos; "afianzar la justicia" (Preámbulo de la Constitución Nacional) y el "derecho a la protección judicial" (art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Estos Tratados, gozan de igual jerarquía que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que en sus artículos 9 y 15.1, consagran la garantía de irretroactividad de la ley penal. 
 
Sin embargo, el art. 29, CADH, prohíbe interpretar sus normas de modo tal que impliquen la supresión del ejercicio de los derechos por ella reconocidos o limitar el goce y ejercicio de otro que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de un Estado. 
 
Por ello, recobra principal importancia la garantía de legalidad consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional, de la que se deriva el principio de irretroactividad de la ley penal. Así, entiendo que los plazos de prescripción también deben estar legalmente determinados con carácter previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente. Con la reforma introducida por la ley 27.206 al Código Penal, el legislador fue consciente de la problemática involucrada y consideró, por razones político criminales, que debía ampliarse el plazo para la persecución de esta clase de delitos, pero no modificó el art. 18 de la Constitución Nacional que da sostén constitucional al principio mencionado. Considerar lo contrario, es decir que puede regir incluso de manera previa a tal modificación, sería equivalente a afirmar que el legislador dictó una ley que carecía de sentido (voto del juez Bruzzone al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).
 
En apoyo a su postura, la doctrina especializada (Bidart Campos, Claus Roxin y Julio B. J. Maier), refieren en punto a la aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal en materia de prescripción, la tesis respaldada por jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la que se sostuvo que “… ‘las leyes ‘ex post facto’ que implican empeorar las condiciones de los infractores transgrede el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal (art. 18 Constitución Nacional) en cuyo concepto incluye el instituto de la prescripción’ (Fallos 294:68)…”. 
 
Finalmente, no es menor dejar de destacar, que la magnitud y aberración de este tipo de hechos ya fue tenida en cuenta al modificar las leyes 26.705 y 27.206, más ello no resulta suficiente para su aplicación retroactiva, pues tal situación no respetaría acabadamente el derecho de defensa en juicio y las Garantías Constitucionales mencionadas, sino que las mismas deben regir, como todas las leyes penales, para hechos cometidos a partir de su vigencia, estos hechos donde implican como victimas menores de edad, son aquellos cuya acción penal queda suspendida hasta tanto estos menores víctimas, cumplan su mayoría de edad, volviendo a transcurrir el plazo de ley previsto en el Código Penal para poder hacer justicia en respeto a las leyes supremas de nuestra Nación.
 
(*) Presidente de la Asociación de Abogados Penalistas de Chaco