Jueves, 21 Marzo, 2019 - 12:50

Responsabilidad Penal Empresarial
Por: Adrián Maximiliano Gaitán (*)

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Ante el crecimiento de las inversiones, los adelantos de la ciencia, informática, tecnología y el desarrollo de la ciencia jurídica, nació hace unos años atrás,  una nueva especialidad del derecho a la cual se le denomina como Derecho Penal Empresarial, que no se ubica en una sola rama del derecho, o en un ámbito determinado de este, es decir, no se ubica sólo en el derecho público o en el derecho privado, ni tampoco exclusivamente en el derecho social, sino que se ubica en todas ellas, especialmente cuando debemos referirnos a la atribución de  “Responsabilidad”, por ello se entiende que no solo  se relaciona con distintas ramas del derecho sino, que las abarca. 
 
En estos tiempos, la atribución de responsabilidad a una empresa, sea cual fuera su denominación social, se aparta de la clásica y única responsabilidad objetiva del derecho civil, con consecuencias netamente patrimoniales, hoy se incluye a la Empresa como sujeto de derechos y por lo tanto también pasible de sanciones de índole penal, es decir, se incluye a la “Empresa” como sujeto de derecho Penal.  
 
Durante los últimos años se ha ido consolidando una tendencia, tanto en la legislación nacional como en la internacional, a extender la atribución de responsabilidad penal en materia empresaria tanto a los órganos de dirección de las compañías como a la persona jurídica en forma directa, circunstancia absolutamente novedosa. Como consecuencia de esta nueva aplicación del derecho penal en el ámbito empresarial, las compañías han empezado a requerir asesoramiento actualizado y permanente en materia penal. 
 
Esta nueva ley de responsabilidad penal empresarial que hoy comento, (ley 27.401), vigente a partir del 1º de marzo de 2018, ha consagrado la atribución de responsabilidad penal sobre las personas jurídicas privadas locales, con prescindencia de que persigan o no un propósito de lucro, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por ciertos delitos contra la administración pública, y por el soborno transnacional, por ello podría calificarse como el tema más importante en la agenda jurídica de los negocios de Argentina en la actualidad.
 
Uno de los puntos que corresponde puntualizar, es el referido a cuáles entes ideales resultaría de aplicación la ley 27.401, toda vez que conforme lo determina su artículo 1, estos comprenden a las “personas jurídicas privadas” (de capital nacional o extranjero), con lo cual nos obliga a remitirnos al tratamiento de la parte general de las personas jurídicas, prevista por el Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo artículo 148 refiere cuáles son estos entes ideales, que abarcan una diversidad de escenarios, estos son: las sociedades; las asociaciones civiles; las simples asociaciones; las fundaciones; las entidades religiosas; las mutuales; las cooperativas; el consorcio de propiedad horizontal; y toda otra contemplada en disposiciones del Código civil o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento, comprendiendo dentro de su extensión tanto a las denominadas organizaciones no gubernamentales (ONG) como a las PYMES.
 
El denominado derecho penal de la empresa se integra en ese contexto político criminal, pues en definitiva es la empresa la que se convierte en un actor esencial a la hora de dirigir los costes de los conflictos de la economía con el sistema jurídico, sobre todo atendiendo a la idea de riesgos sociales que deben ser controlados a través del derecho penal. Es aquí donde se sitúan las exigencias sociales que motorizan el desarrollo del “Delito de Empresa”.
 
Cabe destacar del análisis de esta Ley de Responsabilidad Penal, la amplitud del ámbito de responsabilidad de la empresa más allá de las personas encargadas de su administración o control interno, (socios, directores, síndicos, equipo contable, etc,), sino principalmente la participación de “terceros”, extendiendo la responsabilidad de la persona jurídica por la intervención en la comisión delictiva de un tercero que actúa a nombre de la compañía, conforme lo determina su Art. 2 segundo párrafo:
 
“…También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita”. Estos “terceros” (léase intermediarios y socios de negocios) son aquellos que hubieran entablado algún tipo de vinculación o relación jurídica con alguna de las personas jurídicas privadas abarcadas por la norma, se les asigna también responsabilidad en aquellos casos en que dichos terceros hubieran actuado “en nombre, interés o beneficio” de aquellas
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En este sentido, la tipicidad penal sobre los entes ideales locales se extiende mucho más que la observancia a la tradicional regla del Derecho Societario, basada en obligarlos únicamente por la adopción de actos que no fueran “notoriamente extraños al objeto social” (artículo 58 de la ley general de sociedades).  
 
Tal es la importancia de una labor de debida diligencia sobre “terceros”, que el legislador la ha contemplado expresamente como uno de los elementos que podrían integrar un programa de integridad anticorrupción (artículo 23, VI).  
 
En el Derecho Penal Económico se puede hablar de la empresa como referente de un injusto penal en sentidos diversos. Básicamente puede significar que la empresa es el ámbito del que surge un output delictivo que afecta a terceros, (valores de producción de una empresa), sean estos particulares, otras empresas o el propio sistema económico social. Aquí la cuestión a considerar dentro de la política criminal, es si esos comportamientos pueden ser atribuidos a la empresa como sujeto activo o pasar de resultar una persona de existencia ideal, O  por el contrario, si solo cabe dirigir la imputación a las personas de existencia real que la integran. En este campo claro está, se ha de discutir la legitimación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sobre todo a la luz de la máxima societas delinquere non potest. 
 
Societas delinquere non potest es una locución latina, que significa "las sociedades no pueden delinquir", utilizada en el Derecho penal clásico para referirse sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Según este principio, una persona jurídica no puede cometer delitos, pues carecen de voluntad (elemento subjetivo) que abarque el dolo en sus actuaciones. De esta forma, a las personas jurídicas no pueden imponérsele penas, entendidas como las consecuencias jurídico-penales clásicas, más graves que otras sanciones.
 
Sin dudas, que este principio clásico de responsabilidad penal ha quedado en el tiempo, con la sanción de esta ley 27.401, queda plasmada en nuestra legislación la  evolución de los conceptos clásicos del derecho penal general, considerando a la Persona de existencia ideal, con plena capacidad de ser objeto de imputación de tipos delictivos.
 
La imputación penal empresaria no puede fundarse en la mera existencia de riesgos ni en la pura causación de resultados indeseados, toda vez que tanto los riesgos como los resultados negativos, son parte de la vida misma, estos riesgos son aquellos que se relacionan con el mercado de bienes y servicios, la actividad empresarial de por si es fuente de riesgos, por eso en materia penal se trata de avaluar si esos riesgos resultan jurídicamente desaprobados de acuerdo con la normativa sancionatoria. Por ello en el Art. 1 de la presente ley se enumeran detalladamente cuales son las conductas delictivas en las que pueden ser responsable penalmente una Empresa, limitando su marco de acción delictiva solo a esas figuras penales enunciadas, siendo estas: Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, (artículos 258 y 258 bis del Código Penal); Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, (artículo 265 del Código Penal); Concusión, (art.  268 del Código Penal); Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, (art. 268 (1) y (2) del Código Penal); Balances e informes falsos agravados, (art. 300 bis del Código Penal).
-Exención de Pena: Compliance.
 
La ley 27.401, también prevé un sistema de exención de pena a la empresa sometida bajo sus normas, en este sentido, cobra relevancia el modo en que está organizada concretamente la empresa, toda vez que el diseño organizacional interno determinara las estructuras operativas y los distintos campos de incumbencia. Esta cuestión presenta mayor relevancia al momento de dirigir y determinar la imputación penal empresaria.  Es importante notar que el diseño y la implementación de un programa de integridad, (Art. 9 inc. B Ley 27.401), por parte de aquellas empresas de capital nacional de manera mayoritaria a las pymes), deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que realicen, su dimensión y su capacidad económica, y será una herramienta fundamental para la creación de una verdadera transformación a nivel interno, cuyo pilar será la observancia de una cultura de cumplimiento o compliance (Prevención de riesgos empresariales).
 
Esta prevención de los riesgos de responsabilidad, tiende consecuentemente al establecimiento de sistemas de control interno de la empresa, o como muchas veces sucede, estos controles se confían a agentes externos especializados en la materia, en forma semejante a una Auditoria contable, pero esta vez, Jurídico penal, a los fines de que estos sistemas de control, proporcionen los elementos técnicos-jurídicos para evitar riesgos empresariales en un ámbito aledaño al derecho penal nuclear.
Estas intervenciones deben funcionar ex ante, es decir, advirtiendo de los obstáculos a quienes deban adoptar las decisiones de la empresa, que muchas veces deben hacerlo casi a ciegas de la responsabilidad que les pueda caber en un ámbito ajeno al comercial, como es el derecho penal.
 
El asesoramiento previo, significa reconocimiento de Riesgos Normativos previos a la actuación económica sobre la base del conocimiento de las normas del Derecho Penal Económico y particularmente de los criterios jurisprudenciales de su aplicación, brindando elementos de prevención de estos riesgos normativos. Esto es lo que finalmente pretende la Ley 27.401 con la posibilidad de exención de pena a la persona jurídica, al referir: “Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: …Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;
 
Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito…” (art. 9 inc. a y b), siendo la implementación de un sistema de prevención adoptando todas las medidas internas necesarias para evitar el quebrantamiento de la ley, lo recomendado para un correcto funcionamiento empresarial. 
 
 
(*) Abogado.